2009年9月30日，為征求社會各界意見，國務院法制辦公布《中華人民共和國招標投標法實施條例》（征求意見稿）。

    實施條例征求意見稿著力增強招標投標法的可操作性，解決招標投標實踐中存在的虛假招標、限制和排斥投標人、串通投標、弄虛作假、違規(guī)評標等突出違法問題，致力加強招標投標監(jiān)管以及招標投標市場的統(tǒng)一。無疑，實施條例征求意見稿的最終出臺對我國招標投標實踐的規(guī)范將起到積極作用。

    但實施條例征求意見稿中一些條款，有悖于法制統(tǒng)一的立法原則，存在諸如與上位法相抵觸，超越立法權限，脫離現(xiàn)實，人為分割招標投標市場，招標人與投標人權利義務不平衡等情況。這些條款如保留在實施條例中，將影響實施條例的效果，甚至會加重法律適用的混亂。

    一、與上位法相抵觸的問題

    為了便于分析，有必要介紹下招標投標法與政府采購法沖突的現(xiàn)狀。

    招標投標法適用于我國境內(nèi)進行的招標投標，而政府采購法將招標投標作為一種政府采購方式，因此，對于適用招標投標的政府采購，必然涉及到政府采購法與招標投標法的適用問題。

    但招標投標法與政府采購法在監(jiān)管主體、招標適用條件、供應商資格、招標代理機構、廢標及其處理、法律責任方面的規(guī)定存在差異及沖突，導致實踐中出現(xiàn)不少混亂，如選擇性適用法律，各方均傾向選擇適用對自己有利的法律規(guī)定等問題，而中國政府采購第一案則是監(jiān)管部門選擇性適用法律的典型代表。

    招標投標法實施條例是對招標投標法的細化，與招標投標法沖突不多。但由于招標投標法與政府采購法存在沖突，因此，作為招標投標法的配套法規(guī)，招標投標法實施條例與政府采購法的沖突不言而喻。

    就法的位階而言，政府采購法、招標投標法為上位法，招標投標法實施條例為下位法，根據(jù)立法法關于下位法不得同上位法相抵觸規(guī)定，招標投標法實施條例不得違反政府采購法、招標投標法的規(guī)定。

    因此，實施條例征求意見稿中關于招標適用條件、招標活動監(jiān)管、廢標、重新招標的規(guī)定因與招標投標法或政府采購法相抵觸而不應保留在實施條例中。這些條款分別是實施條例征求意見稿第四條、第五條、第十二條、第十三條、第十五條第二款、第四十六條第二款、第四十九條、第五十七、五十八、五十九、六十、六十一條。

    （一）招標適用條件

    實施條例征求意見稿第四條是關于強制招標范圍和規(guī)模標準的規(guī)定，即招標適用條件。同樣，關于招標適用條件，行政法規(guī)已根據(jù)招標投標法專門對此進行規(guī)定，無須再重復立法。此外，政府采購法授權國務院或省級人民政府規(guī)定招標適用條件，一般每年都會出臺下年度的政府采購集中采購目錄和政府采購限額標準文件。

    鑒于招標投標法實施條例，無權消除政府采購法與招標投標法的沖突局面，招標投標法實施條例再重復招標投標法配套規(guī)定，徒增法律適用混亂而已。

    （二）招標活動監(jiān)管

    實施條例征求意見稿關于招標活動監(jiān)管的規(guī)定為第五條、第五十七、五十八、五十九、六十、六十一條。

    招標活動監(jiān)管方面，實施條例征求意見稿關于監(jiān)管主體、供應商救濟，以及暫停措施的規(guī)定是對招標投標法及配套規(guī)定進行匯總及細化。

    由于政府采購法與招標投標法在監(jiān)管主體、供應商救濟、暫停措施方面的規(guī)定不盡相同。實施條例征求意見稿在不違背招標投標法規(guī)定的同時，必然與政府采購法相抵觸。而根據(jù)立法法，實施條例作為下位法不得與政府采購法相抵觸。

    （三）廢標

    廢標包括單個投標廢標（也稱投標無效）及整個項目廢標的情形。整個項目廢標的原因可能是單個投標廢標所致。

    實施條例第四十六條第二款規(guī)定了整個項目廢標情形，即廢標及廢標后的處理。

    根據(jù)該條款規(guī)定，強制招標項目廢標的條件除投標人少于三個外，還包括經(jīng)評審后有效投標不足三個且明顯缺乏競爭，或經(jīng)評審后所有投標均被作為廢標處理的情形。廢標的后果是重新招標。

    而根據(jù)招標投標法規(guī)定，廢標的條件是：投標人少于三個，或經(jīng)評審后所有投標均被否決。

    而根據(jù)政府采購法規(guī)定，廢標的條件有：符合專業(yè)條件的供應商或者對招標文件作實質響應的供應商不足三家；出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的；投標人的報價均超過了采購預算、采購人不能支付的；因重大變故，采購任務取消。廢標的后果，有可能是重新招標，另行確定中標人，變更采購方式，不再采購。

    因此，實施條例征求意見稿第四十六條第二款關于廢標的條件與廢標后的處理均存在與上位法招標投標法和政府采購法相抵觸的情形，加之招標投標法與政府采購法在廢標條件及廢標的后果的規(guī)定上也存在沖突。且有效投標不足三個且明顯缺乏競爭如何認定，是指有效投標為一個還是二個以下？故作為下位法的實施條例，不宜對此進行規(guī)定。

    （四）招標失敗

    實施條例征求意見稿第四十九條是關于招標失敗的規(guī)定，根據(jù)該條規(guī)定，招標失敗的原因，既可能是投標截止時投標人少于三個，也可能是獲取招標文件的潛在投標人少于三個，還可能是開標后，經(jīng)評審有效投標不足三個且明顯缺乏競爭而否決全部投標或所有投標文件均被作廢標處理的。

    因為上述原因招標失敗后，必須重新招標一次，再次招標失敗的，對于需要經(jīng)政府審批、核準的項目，報經(jīng)原審核部門批準后可不再招標，其他招標項目，可由招標人自行決定不再進行招標。而對于再次招標，因獲取招標文件的潛在投標人少于三個或投標截止時投標人少于三個而招標失敗的，可以由全體投標人同意，按招標投標法與招標投標法實施條例進行開標、評標、定標。

    實施條例征求意見稿的該條規(guī)定與政府采購法相左。政府采購法規(guī)定，貨物或服務招標后沒有供應商或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的，經(jīng)在采購活動開始前獲得設區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門或者政府有關部門批準，可以采用競爭性談判方式采購。也就是說，政府采購貨物和服務招標項目，第一次招標失敗的，未必要重新招標。

    因此，作為下位法的實施條例，本身不得與政府采購法相抵觸，故應刪除與政府采購相抵觸的內(nèi)容。

    實施條例征求意見稿的上述條款，因與政府采購法或招標投標法相沖突，應從實施條例中刪除。但由于招標投標法與政府采購法本身在監(jiān)管主體、招標適用條件、招標代理機構、廢標及其處理等方面存在差異，應加快對招標投標法與政府采購法的修訂，完善兩法并消除兩法之間的沖突。在招標投標法、政府采購法修訂時予以考慮本實施條例征求意見稿應刪除的內(nèi)容。

    二、立法權限問題

    根據(jù)我國立法法規(guī)定，法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的，應由全國人民代表大會常務委員會解釋。

    而實施條例征求意見稿第二條、第三條分別是就招標投標法規(guī)定的“招標投標活動”、“工程建設項目”的具體含義進行明確，屬于法律解釋，應由全國人民代表大會常務委員會行使。

    此外，由于涉及到招標投標法與政府采購法在監(jiān)管主體、招標適用條件、廢標及其處理、法律責任等方面的沖突，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的規(guī)定應適用政府采購法的規(guī)定。即便因為法律沖突無法法律適用時，應由全國人民代表大會常務委員會裁決，而國務院無權就法律適用問題作出規(guī)定。招標投標法與政府采購法的沖突，只能留待招標投標法和政府采購法修訂時解決。

    因此，行政法規(guī)本身無法律解釋權、不能解決法律沖突。因此，實施條例征求意見中不應包括有關對招標投標法的規(guī)定進行解釋的內(nèi)容，以及就兩法沖突的規(guī)定進行細化。在制定實施條例時，不妨先擱置招標投標法與政府采購法兩者的沖突規(guī)定，先就兩法沒有沖突的規(guī)定在立法權限以內(nèi)制定。

    三、立法與現(xiàn)實背離問題

    實施條例征求意見稿第八十條嚴重背離招標投標實踐。

    實施條例征求意見稿第八十條是對惡意異議或投訴的規(guī)定，異議（質疑）和投訴，屬于供應商救濟制度的內(nèi)容。

    首先，當前我國亟待完善供應商救濟制度，以保證供應商積極參與政府采購、招標投標，以便促使政府采購、招標投標更加規(guī)范，從而發(fā)揮政府采購、招標投標的應有作用。

    目前，由于法律對于異議（質疑）和投訴的規(guī)定不夠完善，招標投標法與政府采購法又存在沖突，且沒有完善的暫停措施，導致違法招標采購時，供應商依法提出異議或投訴，違法招標采購依然繼續(xù)，供應商的合法權利往往得不到保護。這種異議和投訴制度在保護供應商合法權利方面形同虛設。

    中國政府采購第一案正是我國異議和投訴制度不濟的真實寫照。中國政府采購第一案中，供應商對采購活動的違法之處依法提出質疑，但無論是采購代理機構還是采購人都沒有確切答復，供應商依法向監(jiān)管部門財政部提出投訴，但財政部不處理，供應商于2005年3月依法向法院提起訴訟，2006年12月一審法院判決財政部對供應商投訴進行處理。隨后，財政部提起上訴，目前該案仍在審理中。從2004年12月至2009年10月，近5年的時間，監(jiān)管部門拒絕對采購活動進行監(jiān)管，而采購項目早已履行完畢，救濟效果能有幾何？更何況，財政部作為政府采購最高行政監(jiān)管部門尚且如此，可見，目前供應商質疑、投訴效果不容樂觀，應完善供應商救濟制度。

    其次，異議（質疑）、投訴作為權利救濟手段，與民事權利的救濟途徑無異。供應商質疑或投訴所承擔舉證責任，與民事訴訟的一般舉證責任分配一致。民事訴訟中，當事人不能承擔舉證責任的，承擔敗訴的結果和訴訟費，并不承擔行政責任。因此，作為供應商救濟途徑的質疑和投訴，如供應商不能承擔舉證責任的，不支持其主張即可，不能要求供應商承擔行政責任。

    對于供應商惡意質疑、投訴的，即質疑人、投訴人完全沒有事實和法律根據(jù)，并有侵害招標活動其他當事人合法權益的不正當目的，合法權益被侵害的招標活動當事人完全可以根據(jù)民法通則第一百零六條第二款規(guī)定要求惡意質疑人、惡意投訴人承擔民事賠償責任。

    四、人為分割招標市場問題

    這主要體現(xiàn)在實施條例征求意見稿第六條第一款第五項、第八條第三項、第三十六條第六項、第三十七條第一款第五項、第三十八條第一款第五項、第三十九條第七項。

    上述條款分別招標活動應具備的條件、自行招標項目認定標準、招標人與投標人之間的串通投標行為、投標人之間的串通投標行為、以他人名義投標的行為、弄虛作假的行為。

    上述條款的共同特點是，在列舉相關條件或行為之后有個兜底條款，而且除了第八條外，該兜底條款均是法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定的……。第八條的兜底條款則為法規(guī)規(guī)章規(guī)定的……。

    首先，第八條的兜底條款只規(guī)定法規(guī)規(guī)章，沒有將法律包括在內(nèi)，也就是說，沒有考慮到實施條例與法律的銜接問題，盡管，就自行招標項目，若將來立法與實施條例規(guī)定不同，根據(jù)下位法不得與上位法相抵觸原則，法律對自行招標項目的規(guī)定自然也應優(yōu)先于實施條例適用，但從法制統(tǒng)一以及立法技術來看，仍宜將法律加入。

    其次，上述條款的兜底條款，都把法規(guī)規(guī)章的規(guī)定作為認定依據(jù)。根據(jù)立法法的規(guī)定，法規(guī)既包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)，規(guī)章則包括部門規(guī)章和地方規(guī)章。由于地方性法規(guī)與地方規(guī)章適用于本地方行政區(qū)域，而招標投標市場是統(tǒng)一的市場，對于招標條件、自行招標項目、招標人與投標人之間的串通投標行為、投標人之間的串通投標行為、以他人名義投標行為，以及弄虛作假行為不應由地方性法規(guī)和地方規(guī)章來規(guī)定，以免各地立法不一，出現(xiàn)人為分割招標市場的出現(xiàn)。

    加之我國實行的招標投標違法行為記錄公告暫行辦法，對于投標人的違法行為并行公告，并據(jù)此取消在一定時期內(nèi)參加強制招標項目的投標資格。會加劇人為分割招標市場的情形。如地方性法規(guī)和地方規(guī)章來規(guī)定對違法行為的認定標準不一，出現(xiàn)地方性法規(guī)和地方規(guī)章對投標人資格規(guī)定不一的情形，即根據(jù)不同的地方性法規(guī)和地方規(guī)章，某投標人在A地具有投標資格而在B地就沒有投標資格的情形。

    第三，部門規(guī)章具有普遍適用性，但考慮到招標投標法規(guī)定上級行政主管部門，會出現(xiàn)多個部門對同一事項都有監(jiān)管權的情形，加之，政府采購法又規(guī)定了財政部門為政府采購的監(jiān)管部門。多頭監(jiān)管，難免政出多門，難免會有沖突，導致上述條款所規(guī)定的招標條件、自行招標項目、串通投標、以他人名義投標、弄虛作假的認定依據(jù)可能會存在矛盾，仍不利于招標市場的統(tǒng)一。

    五、招標人與投標人權利義務不平衡問題

    招標人與投標人權利義務不平衡問題主要體現(xiàn)實施條例征求意見稿第四十六條、第五十二條、第五十三條、第五十九條、第六十條、第六十一條、第八十條。

    前述條款是關于中標人的確定、履約能力審查、異議、投訴、投訴處理的規(guī)定。

    一方面，實施條例征求意見稿通過重新招標、中標人確定、履約能力審查等隨意改變中標結果。

    關于重新招標的規(guī)定，根據(jù)第四十六條第二款規(guī)定，有效投標不足三家并不是重新招標的充分條件。只有有效投標不足三家明顯缺乏競爭而被全部投標的，才應重新招標。

    關于中標人的確定，實施條例征求意見稿規(guī)定下列情形下，即在排名在前的中標候選人放棄中標、因不可抗力提出不能履行、招標文件規(guī)定應當提交履約保證金而在規(guī)定的期限內(nèi)未能提交，或者不具備中標資格等情形時，招標人可以另行確定中標人或重新招標。而實際上中標候選人最多是三家，如果出現(xiàn)排名第一，甚至排名前二的中標候選人都具備上述原因時，招標人仍可自主決定是重新招標還是另行確定中標人。招標人的權利不受限制。

    此外，實施條例征求意見稿規(guī)定了履約能力審查，履約能力審查的理由具有隨意性。如中標候選人的組織結構、經(jīng)營狀況等發(fā)生變化，或者存在違法行為被有關部門依法查處，甚至只要招標人認為中標候選人不能履行合同的，都可以發(fā)起履約能力審查。

    而實際上撇開組織機構、經(jīng)營狀況、中標候選人的違法行為不說，僅就招標人認為中標候選人不能履行合同的，就可由評標委員會按招標文件規(guī)定的標準和條件進行審查。無疑，在中標候選人沒有發(fā)生任何變化的情況下，招標人就可以進行復審。實踐中，招標人對于中標候選人不滿意，往往通過復審，推翻原評標結果。僅從公正公平的角度來看，復審本身就是不違法的，但實施條例征求意見稿卻以行政法規(guī)的形式對于這種違法行為進行合法化確認。

    因此，招標人可以通過實施條例征求意見稿第四十六條、第五十二條、第五十三條，隨便改變中標結果，評標委員會更難保其公正性。

    另一方面，對于供應商而言，即使發(fā)現(xiàn)招標活動、招標文件、開標活動、中標結果違法的，提出異議不僅有非常嚴格的時間限制，而且還得分上述事項，分別規(guī)定時效起算點。

    對于供應商提出投訴，還規(guī)定了必須異議前置。并且還首創(chuàng)了供應商惡意異議或投訴的行政責任制度。

    實施條例征求意見稿如此規(guī)定，一方面使得招標人的權利幾乎沒有限制，而供應商正常的救濟權利卻無法保障，導致招標人與投標人之間的權利義務極為不平衡。

    六、具體修訂意見

    1．第二條   [適用范圍]招標投標法第二條所稱的招標投標活動，是指采用招標方式采購工程、貨物和服務的活動。

    意見：刪除。

    理由：超越立法權限。該條是對招標投標法的規(guī)定的進一步明確具體含義，屬于法律解釋。而根據(jù)我國立法法的規(guī)定，法律解釋權限歸全國人民代表大會常務委員會行使。

    2．第三條   [工程建設項目] 招標投標法第三條所稱的工程建設項目，是指工程以及與工程有關的貨物和服務。

    意見：刪除

    理由：超越立法權限。該條是對招標投標法的規(guī)定的進一步明確具體含義，屬于法律解釋。而根據(jù)我國立法法的規(guī)定，法律解釋權限歸全國人民代表大會常務委員會行使。

    3．第四條   [強制招標范圍和規(guī)模標準]依法必須進行招標的工程建設項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展改革部門會同國務院有關部門制訂并根據(jù)實際需要進行調整，報國務院批準后執(zhí)行。

    省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實際情況，可以規(guī)定本行政區(qū)域內(nèi)必須進行招標的具體范圍和規(guī)模標準，但不得縮小國務院確定的必須進行招標的范圍，不得提高國務院確定的規(guī)模標準，也不得授權下級人民政府自行確定必須進行招標的范圍和規(guī)模標準。

    意見：刪除

    理由：該條是關于強制招標范圍和規(guī)模標準的規(guī)定，即招標適用條件。而關于招標適用條件，行政法規(guī)《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》已根據(jù)招標投標法專門對此進行規(guī)定，無須再重復立法。

    此外，政府采購法授權國務院或省級人民政府規(guī)定集中采購目錄和采購限額標準，由集中采購目錄和采購限額標準規(guī)定招標適用條件，一般每年都會出臺下年度的集中采購目錄和采購限額標準文件。集中采購目錄和采購限額標準文件與《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》所規(guī)定的招標適用條件不盡相同。而集中采購目錄和采購限額標準文件與《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》的沖突不過是招標投標法與政府采購法沖突的表現(xiàn)之一。而招標投標法實施條例作為行政法規(guī)，無權消除上位法政府采購法與招標投標法的沖突局面。

    4．第五條   [行政監(jiān)督一般規(guī)定] 國務院發(fā)展改革部門指導和協(xié)調全國招標投標工作，對國家重大建設項目建設過程中的工程招標投標活動進行監(jiān)督檢查。國務院工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設、交通運輸、鐵道、水利、商務等行政主管部門，按照規(guī)定的職責分工，分別負責有關行業(yè)和產(chǎn)業(yè)招標投標活動的監(jiān)督執(zhí)法。

    縣級以上地方人民政府發(fā)展改革部門指導和協(xié)調本行政區(qū)域內(nèi)的招標投標工作。縣級以上地方人民政府發(fā)展改革部門和其他有關行政主管部門按照各自職責分工，依法對招標投標活動實施監(jiān)督，查處招標投標活動中的違法行為。

    監(jiān)察機關依法對參與招標投標活動的行政監(jiān)察對象實施監(jiān)察，對有關招標投標執(zhí)法活動進行監(jiān)督，并依法查處違紀違法行為。

    意見：刪除

    理由：關于該條第三款規(guī)定的監(jiān)察監(jiān)督，由于已經(jīng)有專門的監(jiān)督法及監(jiān)督法實施條例，因此，無須在實施條例中規(guī)定。

    對于該條第一、二款規(guī)定的招標投標活動監(jiān)督。首先，由于實施條例征求意見稿不過是將招標投標法及《關于國務院有關部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工的意見》的監(jiān)督管理規(guī)定進行匯總，完全沒有必要再進行重復立法。其次，招標投標法與政府采購法在監(jiān)管方面的規(guī)定存在沖突。根據(jù)招標投標法及《關于國務院有關部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工的意見》等有關規(guī)定，招標投標活動的監(jiān)管部門為行業(yè)主管部門，即由主管部門負責處理部門內(nèi)部的招標投標投訴。同時，國務院發(fā)展改革部門指導和協(xié)調全國招標投標工作。而政府采購法的監(jiān)管部門為財政部門。根據(jù)新法優(yōu)于舊法的規(guī)定，招標投標政府采購項目的監(jiān)督管理仍應適用政府采購法的規(guī)定。因此，實施條例不得作出與政府采購法相抵觸的規(guī)定。第三，即便出現(xiàn)因招標投標法與政府采購法沖突而無法確定法律適用，也應由全國人民代表大會裁決。實施條例作為行政無權解決。

     5．第六條   [招標條件]開展招標活動應當具備下列條件：

        （一）招標人已經(jīng)依法成立；

        （二）按照規(guī)定需要履行審批、核準或者備案等手續(xù)的，已經(jīng)履行完畢；

        （三）有相應資金或者資金來源已經(jīng)落實；

        （四）有招標所必需的相關資料；

        （五）法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定的其他條件。

    根據(jù)前款第（二）項規(guī)定報送審批、核準的項目，有關項目申請文件應附招標方案，包括招標范圍、招標方式、招標組織形式等內(nèi)容。

    意見：修改，第一款第五項，“（五）法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定的其他條件”修改為“（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件”。

    理由：該款為兜底條款，把法規(guī)規(guī)章的規(guī)定作為認定依據(jù)。根據(jù)立法法的規(guī)定，法規(guī)既包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)，規(guī)章則包括部門規(guī)章和地方規(guī)章。由于地方性法規(guī)與地方規(guī)章適用于本地方行政區(qū)域，而招標投標市場是統(tǒng)一的市場，對于招標條件不應由地方性法規(guī)和地方規(guī)章來規(guī)定，以免各地立法不一，出現(xiàn)人為分割招標市場的出現(xiàn)。

    部門規(guī)章雖然具有普遍適用性，但考慮到招標投標法規(guī)定上級行政主管部門，會出現(xiàn)多個部門對同一事項都有監(jiān)管權的情形，加之，政府采購法又規(guī)定了財政部門為政府采購的監(jiān)管部門。多頭監(jiān)管，難免政出多門，難免會有沖突，導致上述條款所規(guī)定的招標條件的認定依據(jù)可能會存在矛盾，仍不利于招標市場的統(tǒng)一。

    6．第八條   [自行招標]招標人滿足下列條件的，屬于招標投標法第十二條第二款規(guī)定的具有編制招標文件和組織評標的能力，可以自行辦理招標事宜：

     （一）具有與招標項目規(guī)模和復雜程度相適應的技術、經(jīng)濟等方面專業(yè)人員；

     （二）招標專業(yè)人員最近三年有與招標項目規(guī)模和復雜程度相當?shù)恼袠私?jīng)驗；

    （三）法規(guī)規(guī)章規(guī)定的其他條件。

    意見：修改。將該條第三項“（三）法規(guī)規(guī)章規(guī)定的其他條件”修改為“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件”。

    理由：該條款為兜底條款，首先，兜底條款只規(guī)定法規(guī)規(guī)章，沒有將法律包括在內(nèi)，也就是說，沒有考慮到實施條例與法律的銜接問題，盡管，就自行招標項目，若將來立法與實施條例規(guī)定不同，根據(jù)下位法不得與上位法相抵觸，以及新法優(yōu)于舊法的原則，法律對自行招標項目的規(guī)定自然也應優(yōu)先于實施條例適用，但從法制統(tǒng)一以及立法技術來看，仍宜將法律加入。

    其次，該條款允許法規(guī)規(guī)章規(guī)定自行招標的條件。根據(jù)立法法的規(guī)定，法規(guī)既包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)，規(guī)章則包括部門規(guī)章和地方規(guī)章。由于地方性法規(guī)與地方規(guī)章適用于本地方行政區(qū)域，而招標投標市場是統(tǒng)一的市場，對于自行招標條件不應由地方性法規(guī)和地方規(guī)章來規(guī)定，以免各地立法不一，出現(xiàn)人為分割招標市場的出現(xiàn)。

    最后，部門規(guī)章具有普遍適用性，但考慮到招標投標法規(guī)定上級行政主管部門，會出現(xiàn)多個部門對同一事項都有監(jiān)管權的情形，加之，政府采購法又規(guī)定了財政部門為政府采購的監(jiān)管部門。多頭監(jiān)管，難免政出多門，難免會有沖突，導致上述條款所規(guī)定的自行招標條件，可能會存在矛盾，仍不利于招標市場的統(tǒng)一。

    7．第十二條  [招標公告的發(fā)布] 依法必須招標項目的招標公告，應當在國務院發(fā)展改革部門指定的報刊、信息網(wǎng)絡等媒介上發(fā)布。其中，各地方人民政府依照審批權限審批、核準、備案的依法必須招標民用建筑項目的招標公告，可在省、自治區(qū)、直轄市人民政府發(fā)展改革部門指定的媒介上發(fā)布。

    在信息網(wǎng)絡上發(fā)布的招標公告，至少應當持續(xù)到招標文件發(fā)出截止時間為止。招標公告的發(fā)布應當充分公開，任何單位和個人不得非法干涉、限制招標公告的發(fā)布地點、發(fā)布范圍或發(fā)布方式。

    意見：刪除該條第一款。

    理由：該條第一款規(guī)定的招標公告發(fā)布媒體。由于政府采購法與招標投標法在公告媒體上有不同的規(guī)定，而實施條例作為下位法，不能改變政府采購法與招標投標法沖突的這種局面，因此，不應再就媒體進行規(guī)定。

    8．第十三條  [資格預審公告]招標人根據(jù)招標項目的具體特點和實際需要進行資格預審的，應當發(fā)布資格預審公告。資格預審公告的發(fā)布媒介及內(nèi)容，應當遵守招標投標法第十六條和本條例第十二條的規(guī)定。

    意見：修改為“[資格預審公告]招標人根據(jù)招標項目的具體特點和實際需要進行資格預審，應當發(fā)布資格預審公告”。

    理由：由于政府采購法與招標投標法在公告媒體上有不同的規(guī)定，而實施條例作為下位法，不能改變政府采購法與招標投標法沖突的這種局面，因此，不應再就媒體進行規(guī)定。

    而且第十二條第一款本身也應予以刪除。

    9．第十五條 [資格預審審查主體、方法]政府投資項目的資格預審由招標人組建的審查委員會負責，審查委員會成員資格、人員構成以及專家選擇方式，依照招標投標法第三十七條規(guī)定執(zhí)行。

    資格審查方法分為合格制和有限數(shù)量制。一般情況下應當采用合格制，凡符合資格預審文件規(guī)定的資格條件的資格預審申請人，都可通過資格預審。潛在投標人過多的，可采用有限數(shù)量制，招標人應當在資格預審文件中載明資格預審申請人應當符合的資格條件、對符合資格條件的申請人進行量化的因素和標準，以及通過資格預審申請人的數(shù)額，但該數(shù)額不得少于九個，符合資格條件的申請人不足該數(shù)額的，不再進行量化，所有符合資格條件的申請人均視為通過資格預審。

    資格預審應當按照資格預審文件規(guī)定的標準和方法進行。資格預審文件未規(guī)定的標準和方法，不得作為資格審查的依據(jù)。

    意見：增加一款，“資格預審適用邀請招標項目”作為第二款，而原第二、三款依次變更為第三、四款。

    原第二款，“資格審查方法分為合格制和有限數(shù)量制。一般情況下應當采用合格制，凡符合資格預審文件規(guī)定的資格條件的資格預審申請人，都可通過資格預審。潛在投標人過多的，可采用有限數(shù)量制，招標人應當在資格預審文件中載明資格預審申請人應當符合的資格條件、對符合資格條件的申請人進行量化的因素和標準，以及通過資格預審申請人的數(shù)額，但該數(shù)額不得少于九個，符合資格條件的申請人不足該數(shù)額的，不再進行量化，所有符合資格條件的申請人均視為通過資格預審”修改為，“資格審查方法為合格制，凡符合資格預審文件規(guī)定的資格條件的資格預審申請人，都可以通過資格預審”。

    理由：招標投標的本質，在于通過最大競爭的方式，多個賣家（投標人）同時參與，以便買家（招標人）獲取質優(yōu)價廉的貨物和服務。

    我國的招標制度借鑒國際經(jīng)驗的基礎上制定，我國招標分為公開招標和邀請招標。招標實踐中，除采用邀請招標方式需要事先審批外，公開招標與邀請招標似乎并無區(qū)別。

    鑒于我國正進行加入WTO政府采購協(xié)定談判。因此，我國政府采購、招標投標必將與WTO政府采購協(xié)定接軌。

    根據(jù)WTO政府采購協(xié)定關于公開招標（open tendering）、選擇招標(selective tendering)、限制招標（limited tendering）的規(guī)定，公開招標無須對供應商進行資格預審，所有有興趣的供應商都可以參與投標。選擇招標應對供應商進行資格預審，經(jīng)資格預審，所有符合條件的供應商可參與投標，但允許在資格預審公告中對參與供應商進行限制。

    因此，一方面，從法律應與WTO政府采購協(xié)定接軌，也應區(qū)分公開招標與限制招標。對于公開招標，不適用資格預審并不得對供應商數(shù)量進行限制。另一方面，考慮到我國現(xiàn)實情況，由于我國目前招標市場仍存在不規(guī)范行為，規(guī)避招標、虛假招標、串通投標大量存在，而消除不規(guī)范行為，需要各方，尤其是供應商的參與，因此，在很長一段時間內(nèi)，邀請招標也不應對供應商數(shù)量進行限制。

    10．第三十六條 [招標人與投標人的串通投標]有下列情形之一的，屬于招標投標法第三十二條規(guī)定的投標人與招標人之間串通投標的行為：

        （一）招標人在開標前開啟其他投標人的投標文件并將投標情況告知投標人，或者授意投標人撤換投標文件、更改報價的；

        （二）招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員名單等應當保密信息的；

        （三）招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價，或者對投標文件的其他內(nèi)容進行授意的；

        （四）招標人組織、授意或者暗示其他投標人為特定投標人中標創(chuàng)造條件或者提供方便的；

        （五）招標人授意審查委員會或者評標委員會對申請人或者投標人進行區(qū)別對待的；

    （六）法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定的招標人與投標人之間其他串通投標的行為。

    意見：修改該條第六項，將“（六）法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定的招標人與投標人之間其他串通投標的行為”修改為“法律、行政法規(guī)規(guī)定的招標人與投標人之間其他串通投標的行為”。

    理由：該款為兜底條款，把法規(guī)規(guī)章的規(guī)定作為認定串通投標依據(jù)。根據(jù)立法法的規(guī)定，法規(guī)既包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)，規(guī)章則包括部門規(guī)章和地方規(guī)章。由于地方性法規(guī)與地方規(guī)章適用于本地方行政區(qū)域，而招標投標市場是統(tǒng)一的市場，對于招標人與投標人之間的串通投標行為不應由地方性法規(guī)和地方規(guī)章來規(guī)定，以免各地立法不一，出現(xiàn)人為分割招標市場的出現(xiàn)。

    加之我國實行的招標投標違法行為記錄公告暫行辦法，對于投標人的違法行為并行公告，并據(jù)此取消在一定時期內(nèi)參加強制招標項目的投標資格。會加劇人為分割招標市場的情形。如地方性法規(guī)和地方規(guī)章來規(guī)定對違法行為的認定標準不一，出現(xiàn)地方性法規(guī)和地方規(guī)章對投標人資格規(guī)定不一的情形，即根據(jù)不同的地方性法規(guī)和地方規(guī)章，某投標人在A地具有投標資格而在B地就沒有投標資格的情形。

    其次，部門規(guī)章具有普遍適用性，但考慮到招標投標法規(guī)定上級行政主管部門，會出現(xiàn)多個部門對同一事項都有監(jiān)管權的情形，加之，政府采購法又規(guī)定了財政部門為政府采購的監(jiān)管部門。多頭監(jiān)管，難免政出多門，難免會有沖突，導致上述條款所規(guī)定的串通投標認定依據(jù)可能會存在矛盾，仍不利于招標市場的統(tǒng)一。

    11．第三十七條 [投標人的串通投標]有下列情形之一的，屬于招標投標法第三十二條、第五十三條規(guī)定的串通投標報價、串通投標行為：

        （一）投標人之間相互約定抬高或者壓低投標報價；

        （二）投標人之間事先約定中標者；

        （三）投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而聯(lián)合采取行動的；

        （四）屬于同一協(xié)會、商會、集團公司等組織成員的投標人，按照該組織要求在投標中采取協(xié)同行動的；

        （五）法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定的投標人之間其他串通投標的行為。

    投標人之間是否有串通投標行為，可從投標文件是否存在異常一致等方面進行認定。

    意見：修改，將該條第一款第五項“（五）法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定的投標人之間其他串通投標的行為”修改為“法律、行政法規(guī)規(guī)定的投標人之間其他串通投標的行為”。

    理由：該條款這兜底條款，把法規(guī)規(guī)章的規(guī)定作為認定投標人之間串通投標的依據(jù)。根據(jù)立法法的規(guī)定，法規(guī)既包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)，規(guī)章則包括部門規(guī)章和地方規(guī)章。由于地方性法規(guī)與地方規(guī)章適用于本地方行政區(qū)域，而招標投標市場是統(tǒng)一的市場，對于投標人之間的串通投標行為不應由地方性法規(guī)和地方規(guī)章來規(guī)定，以免各地立法不一，出現(xiàn)人為分割招標市場的出現(xiàn)。

    加之我國實行的招標投標違法行為記錄公告暫行辦法，對于投標人的違法行為并行公告，并據(jù)此取消在一定時期內(nèi)參加強制招標項目的投標資格。會加劇人為分割招標市場的情形。如地方性法規(guī)和地方規(guī)章來規(guī)定對違法行為的認定標準不一，出現(xiàn)地方性法規(guī)和地方規(guī)章對投標人資格規(guī)定不一的情形，即根據(jù)不同的地方性法規(guī)和地方規(guī)章，某投標人在A地具有投標資格而在B地就沒有投標資格的情形。

    其次，部門規(guī)章具有普遍適用性，但考慮到招標投標法規(guī)定上級行政主管部門，會出現(xiàn)多個部門對同一事項都有監(jiān)管權的情形，加之，政府采購法又規(guī)定了財政部門為政府采購的監(jiān)管部門。多頭監(jiān)管，難免政出多門，難免會有沖突，導致上述條款所規(guī)定串通投標的認定依據(jù)可能會存在矛盾，仍不利于招標市場的統(tǒng)一。

    12．第三十八條 [以他人名義投標]有下列情形之一的，屬于招標投標法第三十三條規(guī)定的以他人名義投標的行為：

        （一）通過轉讓或者租借等方式從其他單位獲取資格或者資質證書投標的；

        （二）由其他單位或者其他單位負責人在自己編制的投標文件上加蓋印章或者簽字的；

        （三）項目負責人或者主要技術人員不是本單位人員的；

        （四）投標保證金不是從投標人基本賬戶轉出的；

        （五）法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定的以他人名義投標的其他行為。

    投標人不能提供項目負責人、主要技術人員的勞動合同、社會保險等勞動關系證明材料的，視為存在前款第（三）項規(guī)定的情形。

    意見：修改該條第一款第五項，將“（五）法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定的以他人名義投標的其他行為”修改為，“（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定的以他人名義投標的其他行為”。

    理由：該條款為兜底條款，把法規(guī)規(guī)章的規(guī)定作為以他人名義投標的認定依據(jù)。根據(jù)立法法的規(guī)定，法規(guī)既包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)，規(guī)章則包括部門規(guī)章和地方規(guī)章。由于地方性法規(guī)與地方規(guī)章適用于本地方行政區(qū)域，而招標投標市場是統(tǒng)一的市場，對于以他人名義投標行為不應由地方性法規(guī)和地方規(guī)章來規(guī)定，以免各地立法不一，出現(xiàn)人為分割招標市場的出現(xiàn)。

    加之我國實行的招標投標違法行為記錄公告暫行辦法，對于投標人的違法行為并行公告，并據(jù)此取消在一定時期內(nèi)參加強制招標項目的投標資格。會加劇人為分割招標市場的情形。如地方性法規(guī)和地方規(guī)章來規(guī)定對違法行為的認定標準不一，出現(xiàn)地方性法規(guī)和地方規(guī)章對投標人資格規(guī)定不一的情形，即根據(jù)不同的地方性法規(guī)和地方規(guī)章，某投標人在A地具有投標資格而在B地就沒有投標資格的情形。

    第三，部門規(guī)章具有普遍適用性，但考慮到招標投標法規(guī)定上級行政主管部門，會出現(xiàn)多個部門對同一事項都有監(jiān)管權的情形，加之，政府采購法又規(guī)定了財政部門為政府采購的監(jiān)管部門。多頭監(jiān)管，難免政出多門，難免會有沖突，導致上述條款所規(guī)定的以他人名義投標的認定依據(jù)可能會存在矛盾，仍不利于招標市場的統(tǒng)一。

    13．第三十九條 [弄虛作假]投標人有下列情形之一的，屬于招標投標法第三十三條規(guī)定的弄虛作假行為：

        （一）利用偽造、變造或者無效的資質證書、印鑒參加投標的；

        （二）偽造或者虛報業(yè)績的；

        （三）偽造項目負責人或者主要技術人員簡歷、勞動關系證明，或者中標后不按承諾配備項目負責人或者主要技術人員的；

        （四）偽造或者虛報財務狀況的；

        （五）提交虛假的信用狀況信息的；

        （六）隱瞞招標文件要求提供的信息，或者提供虛假、引人誤解的其他信息的。

    （七）法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定的其他弄虛作假行為。

    意見：修改，將該條款第七項“（七）法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定的其他弄虛作假行為”修改為，“（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他弄虛作假行為”。

    理由：該條款為兜底條款，把法規(guī)規(guī)章的規(guī)定作為弄虛作假行為的認定依據(jù)。根據(jù)立法法的規(guī)定，法規(guī)既包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)，規(guī)章則包括部門規(guī)章和地方規(guī)章。由于地方性法規(guī)與地方規(guī)章適用于本地方行政區(qū)域，而招標投標市場是統(tǒng)一的市場，對于弄虛作假行為不應由地方性法規(guī)和地方規(guī)章來規(guī)定，以免各地立法不一，出現(xiàn)人為分割招標市場的出現(xiàn)。

    加之我國實行的招標投標違法行為記錄公告暫行辦法，對于投標人的違法行為并行公告，并據(jù)此取消在一定時期內(nèi)參加強制招標項目的投標資格。會加劇人為分割招標市場的情形。如地方性法規(guī)和地方規(guī)章來規(guī)定對違法行為的認定標準不一，出現(xiàn)地方性法規(guī)和地方規(guī)章對投標人資格規(guī)定不一的情形，即根據(jù)不同的地方性法規(guī)和地方規(guī)章，某投標人在A地具有投標資格而在B地就沒有投標資格的情形。

    第三，部門規(guī)章具有普遍適用性，但考慮到招標投標法規(guī)定上級行政主管部門，會出現(xiàn)多個部門對同一事項都有監(jiān)管權的情形，加之，政府采購法又規(guī)定了財政部門為政府采購的監(jiān)管部門。多頭監(jiān)管，難免政出多門，難免會有沖突，導致上述條款所規(guī)定的弄虛作假行為的認定依據(jù)可能會存在矛盾，仍不利于招標市場的統(tǒng)一。

    14．第四十六條 [應予廢標的情形]有下列情形之一的，由評標委員會評審后作廢標處理：

        （一）投標函無單位蓋章且無單位負責人或者其授權代理人簽字或者蓋章的，或者雖有代理人簽字但無單位負責人出具的授權委托書的；

        （二）聯(lián)合體投標未附聯(lián)合體各方共同投標協(xié)議的；

        （三）沒有按照招標文件要求提交投標保證金的；

        （四）投標函未按招標文件規(guī)定的格式填寫，內(nèi)容不全或者關鍵字跡模糊無法辨認的；

        （五）投標人不符合國家或者招標文件規(guī)定的資格條件的；

        （六）投標人名稱或者組織結構與資格預審時不一致且未提供有效證明的；

        （七）投標人提交兩份或者多份內(nèi)容不同的投標文件，或者在同一份投標文件中對同一招標項目有兩個或者多個報價，且未聲明哪一個為最終報價的，但按招標文件要求提交備選投標的除外；

        （八）串通投標、以行賄手段謀取中標、以他人名義或者其他弄虛作假方式投標的；

        （九）報價明顯低于其他投標報價或者在設有標底時明顯低于標底，且投標人不能合理說明或者提供相關證明材料，評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標的；

        （十）無正當理由不按照要求對投標文件進行澄清、說明或者補正的；

        （十一）沒有對招標文件提出的實質性要求和條件作出響應的；

        （十二）招標文件明確規(guī)定可以廢標的其他情形。

    依法必須招標項目的評標委員會認定廢標后因有效投標不足三個且明顯缺乏競爭而決定否決全部投標的，或者所有投標均被作廢標處理的，招標人應當重新招標。

    意見：刪除該條第二款

    理由：廢標包括單個投標廢標（也稱投標無效）及整個項目廢標的情形。整個項目廢標的原因可能是單個投標廢標所致。

    該款規(guī)定了整個項目廢標情形，即廢標及廢標后的處理。

    按實施條例征求意見稿第四十六條第二款的規(guī)定，強制招標項目廢標的條件除投標人少于三個外，還包括經(jīng)評審后有效投標不足三個且明顯缺乏競爭，或經(jīng)評審后所有投標均被作為廢標處理的情形。廢標的后果是重新招標。

    而根據(jù)招標投標法規(guī)定，廢標的條件是：投標人少于三個，或經(jīng)評審后所有投標均被否決。

    而根據(jù)政府采購法規(guī)定，廢標的條件有：符合專業(yè)條件的供應商或者對招標文件作實質響應的供應商不足三家；出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的；投標人的報價均超過了采購預算、采購人不能支付的；因重大變故，采購任務取消。廢標的后果，有可能是重新招標，另行確定中標人，變更采購方式，不再采購。

    因此，實施條例征求意見稿第四十六條第二款關于廢標的條件與廢標后的處理均存在與上位法招標投標法和政府采購法相抵觸的情形，加之招標投標法與政府采購法在廢標條件及廢標的后果的規(guī)定上也存在沖突。且有效投標不足三個且明顯缺乏競爭如何認定，是指有效投標為一個還是二個以下？故作為下位法的實施條例，不宜對此進行規(guī)定。

    15．第四十九條 [招標失敗]根據(jù)本條例第二十二條第四款、第三十二條第三款或者第四十六條第二款規(guī)定重新招標，再次出現(xiàn)上述條款規(guī)定情形之一的，屬于需要政府審批、核準的招標項目，報經(jīng)原審核部門批準后可以不再進行招標，其他招標項目，招標人可自行決定不再進行招標；其中，再次出現(xiàn)本條例第二十二條第四款、第三十二條第三款規(guī)定情形之一的，經(jīng)全體投標人同意，也可以按照招標投標法和本條例規(guī)定的程序進行開標、評標、定標。

    意見：刪除

    理由：該條規(guī)定招標失敗的原因及招標失敗后的處理。根據(jù)該條規(guī)定，招標失敗的原因，既可能是投標截止時投標人少于三個，也可能是獲取招標文件的潛在投標人少于三個，還可能是開標后，經(jīng)評審有效投標不足三個且明顯缺乏競爭而否決全部投標或所有投標文件均被作廢標處理的。

    因為上述原因招標失敗后，必須重新招標一次，再次招標失敗的，對于需要經(jīng)政府審批、核準的項目，報經(jīng)原審核部門批準后可不再招標，其他招標項目，可由招標人自行決定不再進行招標。而對于再次招標，因獲取招標文件的潛在投標人少于三個或投標截止時投標人少于三個而招標失敗的，可以由全體投標人同意，按招標投標法與招標投標法實施條例進行開標、評標、定標。

    實施條例征求意見稿的該條規(guī)定與政府采購法相左。政府采購法規(guī)定，貨物或服務招標后沒有供應商或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的，經(jīng)在采購活動開始前獲得設區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門或者政府有關部門批準，可以采用競爭性談判方式采購。也就是說，政府采購貨物和服務招標項目，第一次招標失敗的，未必要重新招標。

    因此，作為下位法的實施條例，本身不得與政府采購法相抵觸，故應刪除與政府采購法相抵觸的內(nèi)容。

    16．第五十二條 [中標人的確定] 全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導地位的依法必須招標項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力提出不能履行合同、招標文件規(guī)定應當提交履約保證金而在規(guī)定的期限內(nèi)未能提交，或者被有關部門查實存在影響中標結果的違法行為、不具備中標資格等情形的，招標人可確定排名第二的中標候選人為中標人，也可以重新招標。以此類推，招標人可確定排名第三的中標候選人為中標人或者重新招標。三個中標候選人都存在前述情形的，招標人應當重新招標。

    招標人最遲應當在投標有效期屆滿三十日前發(fā)出中標通知書，否則應當按照本條例第二十條第二款規(guī)定延長投標有效期。

    意見：修改。修改為“招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力提出不能履行合同、招標文件規(guī)定應當提交履約保證金而在規(guī)定的期限內(nèi)未能提交，或者不具備中標資格等情形，有效投標仍有三家以上的，應確定排名第二的中標候選人為中標人，有效投標不足三家的應重新招標。

    招標人最遲應當在投標有效期屆滿前三十日前發(fā)出中標通知書，否則，視為雙方已經(jīng)簽訂合同。但有法定理由除外。”

    理由：首先，對于中標人的確定，應該不分資金來源，只要是招標投標，評標標準和方法合法、評標委員會組成合法、評標過程合法，由此產(chǎn)生的中標候選人，無論是綜合評分法還是最低價評標法，排名第一的中標人自然是最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的評標標準和方法，排名第一的自然總是優(yōu)于排名在后的投標人，排名第一中標候選人的應確定為中標人。

    其次，對于排名第一的中標候選人放棄中標、不能履行合同、未按期提交履約保證金、存在影響中標結果的違法行為的，不具備中標資格是重新招標還是確定排名第二的中標候選人為中標人。

    招標的本質在于通過供應商的競爭獲取質優(yōu)價廉的貨物和服務。而貨比三家則說明參與競爭的供應商至少要有三家。也就是說，至少要有三家有效投標參與競爭的情況下所得出的中標人才可能保證競爭。

    因此，如果排名第一的中標候選人放棄中標、不能履行合同、未按期提交履約保證金、不具備中標資格，導致有效投標不足三家的，應視為競爭不足，重新招標。否則，應直接確定排名第二的中標候選人為中標人。以此類推。

    對于重新招標，招標投標法與政府采購法的規(guī)定不盡相同，而且實施條例征求意見稿前后條款就重新招標的規(guī)定也不甚明確。按實施條例征求意見稿四十六條第二款規(guī)定，經(jīng)評審有效投標不足三個且明顯缺乏競爭否決全部投標或所有投標均作廢標處理。也就是說，經(jīng)評審有效投標少于3個，只要評審沒有否決全部投標，就不必重新招標。

    那么在評標委員會推薦出三家中標候選人后，出現(xiàn)排名第一的中標人放棄中標等原因時，是重新招標還是直接確定排名第二的為中標人，還是重新招標，沒有明確的法定標準。招標人極有可能利用實施條例的第四十六條第二款、第五十二條、第五十三條等規(guī)定確定心儀的供應商。

    最后，應對于中標通知的發(fā)出時間應作出限制，防止招標人遲遲不依法發(fā)出中標通知書。因此，有必要規(guī)定，但沒有法定理由，招標人拒不發(fā)出中標通知書，視同合同已經(jīng)成立。

    17．第五十三條  [履約能力審查]在發(fā)出中標通知書前，中標候選人的組織結構、經(jīng)營狀況等發(fā)生變化，或者存在違法行為被有關部門依法查處，可能影響其履約能力的，招標人可以要求中標候選人提供新的書面材料，以確保其能夠履行合同。招標人認為中標候選人不能履行合同的，應當由評標委員會按照招標文件規(guī)定的標準和條件審查確認。

    意見：修改，修改為“第五十三條 發(fā)出中標通知書前，中標候選人發(fā)生不能清償?shù)狡趥鶆盏那樾危袠巳丝梢灾袠撕蜻x人提供新的書面材料，以確保其能夠履行合同。”

    理由：實施條例征求意見稿第五十三條為履約能力審查。該條規(guī)定在中標通知發(fā)出前，三種情形下可以對中標候選人進行履約能力審查。其一是，中標候選人的組織結構、經(jīng)營狀況等發(fā)生變化，可能影響其履約能力的，招標人可以要求中標候選人提供新的書面材料；其二是，中標候選人存在違法行為被有關部門依法查處，可能影響其履約能力的，招標人可以要求中標候選人提供新的書面材料；其三是，招標人認為中標候選人不能履行合同的，應由招標文件規(guī)定的標準和條件審查確認。該條款存在如下問題：

    首先，履約能力審查的期間不確定，始于評標委員會推薦中標候選人時，在確定中標人前都可以提出中標候選人履約能力審查。而實施條例征求意見稿并未對招標人確定中標人的期間作出限制規(guī)定，相反，實施條例征求意見稿對招標人拒不定標不僅沒有措施促使招標人加以改正，反而是縱容招標人拒不定標的行為，即實施條例征求意見稿第五十二條第二款規(guī)定，招標人拒不定標的，可以延長投標有效期。

    由于履約能力審查期間不確定，可能導致招標過程不確定，致使招標合同遲遲不得簽訂，影響招標效率。而強制招標項目多是涉及到社會公共利益，從而影響社會公共利益。

    其次，“中標候選人的組織結構、經(jīng)營狀況等發(fā)生變化”不可以作為履約能力審查因素。

    招標投標法和政府采購法都規(guī)定，供應商可以是法人或其他組織，政府采購法還明確規(guī)定供應商可以自然人。因此，供應商的組織結構本身與履約能力沒有關系，不能作為履約能力審查的標準。

    而法人或其他經(jīng)濟組織在經(jīng)營過程中，經(jīng)營狀況有所變化在所難免，且經(jīng)營狀況變化未必就會影響履約能力的，因此，不妨借鑒我國破產(chǎn)法的規(guī)定，將中標候選人的供應商出現(xiàn)不能清償?shù)狡趥鶆兆鳛槁募s能力審查的依據(jù)。

    第三，“中標候選人存在違法行為被有關部門依法查處”不能作為履約能力審查依據(jù)。根據(jù)政府采購法規(guī)定，供應商參加政府采購的禁止條件為，供應商在參加政府采購活動前三年的經(jīng)營活動中存在重大違法記錄。依此類推，供應商在參加投標過程中被發(fā)現(xiàn)存在重大違法記錄的，只要該重大違法發(fā)生在參加政府采購活動前三年至今，均應視為供應商已不具備投標資格。但供應商重大違法不應作為履約能力審查。

    第四、招標人認為中標候選人不能履行合同就可以發(fā)起履約能力審查具有主觀隨意性。只要招標人認為中標候選人不能履行合同，而且這種情況的履約能力審查，仍由評標委員會按照招標文件的標準和條件審查確認。同一個評標委員會，中標候選人沒有任何變化，評標標準和條件相同，這種情況下的履約能力審查容易成為招標人拒不定標的法定理由。

    因此，實施條例第五十三條“招標人認為中標候選人不能履行合同的，應當由評標委員會按照招標文件規(guī)定的標準和條件審查確認”應予以刪除。

   18．第五十七條 [行政監(jiān)督要求]建立健全部門間協(xié)作機制，加強溝通協(xié)調，維護和促進招標投標法制統(tǒng)一。

   行政監(jiān)督部門及其工作人員應當依法履行職責，不得違法增設審批環(huán)節(jié)，不得以要求履行資質驗證、注冊、登記、備案、許可等手續(xù)的方式，限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的招標代理機構和投標人進入本地區(qū)、本系統(tǒng)市場；不得采取暗示、授意、指定、強令等方式，干涉招標人選擇招標代理機構、劃分標段或者合同包、發(fā)布資格預審公告或者招標公告、編制招標文件、組織投標資格審查、確定開標的時間和地點、組織評標、確定中標人等招標投標活動；不得違法收費、收受賄賂或者其他好處。

    行政監(jiān)督部門不得作為本部門負責監(jiān)督項目的招標人組織開展招標投標活動。行政監(jiān)督部門的人員不得擔任本部門負責監(jiān)督項目的評標委員會成員。

    意見：刪除

    理由：監(jiān)管部門依法行政的規(guī)定，已有專門的法律規(guī)定，無須再列舉監(jiān)管部門禁止行為。

    此外，無論是招標投標法還是政府采購法，都要求公平、公正、公開、誠實信用招標投標。

        19．第五十八條 [行政監(jiān)督措施]行政監(jiān)督部門在進行監(jiān)督檢查時，有權調取和查閱有關文件，調查、核實有關情況，相關單位和人員應當予以配合。根據(jù)實際情況，不采取必要措施將會造成難以挽回后果的，行政監(jiān)督部門可以采取責令暫停招標投標活動、封存招標投標資料等強制措施。

    行政監(jiān)督部門對招標投標違法行為做出處理決定后，應當按照政府信息公開有關規(guī)定及時公布處理結果。

    意見：刪除

    理由：行政執(zhí)法權在其他行政法律中已有專門規(guī)定，無須在實施條例中另行規(guī)定。

    暫停措施規(guī)定，由于招標投標法與政府采購法都沒有完善的暫停措施，因此，暫停措施本身并不宜在行政法規(guī)層面予以規(guī)定。不如留待修訂招標投標法與政府采購法時進行。

    信息公開有專門的信息公開條例，也無須在實施條例中另行規(guī)定。

        20．第五十九條    [異議]投標人或者其他利害關系人認為招標投標活動不符合有關規(guī)定的，有權向招標人提出異議。招標人應當在收到異議后五個工作日內(nèi)作出答復。

    投標人或者其他利害關系人認為資格預審文件、招標文件內(nèi)容違法或者不當?shù)?，應當在遞交資格預審申請文件截止時間兩日前或者遞交投標文件的截止時間五日前向招標人提出異議；認為開標活動違法或者不當?shù)模瑧斣陂_標現(xiàn)場向招標人提出異議；認為評標結果不公正的，應當在中標候選人公示期間或者被告知中標候選人后三個工作日內(nèi)向招標人提出異議。招標人需要對資格預審文件、招標文件進行澄清或者修改的，按照招標投標法和本條例有關規(guī)定處理；未對異議作出答復的，招標人不得進行資格審查、開標、評標或者發(fā)出中標通知書。

    意見：刪除 

    理由：招標投標法規(guī)定有權提出異議，但并沒有對時效、期限作出規(guī)定。而政府采購法不僅詳盡規(guī)定質疑（異議）時效及期限規(guī)定。對于招標投標政府采購項目，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的規(guī)定，供應商救濟也應適用政府采購法的相關規(guī)定。

    而實施條例征求意見稿對異議的時效、期限作出與政府采購法完全不同的規(guī)定。并且區(qū)分采購文件違法、開標活動違法、評標結果違法規(guī)定不同的時效起算點。僅從下位法不得與上位法相抵觸的立法原則考慮，實施條例征求意見稿有關異議的規(guī)定就應予以刪除。

    21．第六十條    [投訴]投標人或者其他利害關系人認為招標投標活動不符合有關規(guī)定的，可以向有關行政監(jiān)督部門投訴。投訴應當自知道或者應當知道違法行為之日起十日內(nèi)提起，有明確的請求和必要的合法證明材料。

    就本條例第五十九條第二款規(guī)定事項投訴的，應當先按該款規(guī)定提出異議。在收到招標人答復前，投標人或者其他利害關系人不得就相關事項向行政監(jiān)督部門投訴，但招標人無正當理由不在規(guī)定時間內(nèi)答復的除外。異議處理時間不計算在前款規(guī)定的十日內(nèi)。

    投標人或者其他利害關系人不得通過捏造事實、偽造證明材料等方式，或者以非法手段或者渠道獲取的證據(jù)材料提出異議或者投訴，也不得以阻礙招標投標活動正常進行為目的惡意異議或者投訴。

    意見：刪除

    理由：招標投標法規(guī)定有權提出投訴，但并沒有對時效、期限作出規(guī)定。而政府采購法不僅詳盡規(guī)定投訴時效及期限規(guī)定。對于招標投標政府采購項目，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的規(guī)定，供應商救濟也應適用政府采購法的相關規(guī)定。

    而實施條例該條款明確對于部分事項必須先異議，才能投訴。在收到招標人答復前，供應商不得就異議前置事項投訴。該條款規(guī)定與招標投標法與政府采購法的規(guī)定相抵觸，因為招標投標法與政府采購法都沒有規(guī)定質疑或異議前置。僅從下位法不得與上位法相抵觸的立法原則考慮，實施條例征求意見稿有關異議與投訴的規(guī)定就應予以刪除。

    最后，WTO政府采購協(xié)定要求各成員向供應商提供質疑、投訴、訴訟的救濟機制，但根據(jù)WTO政府采購協(xié)定規(guī)定，為了提交采購效率，供應商這些救濟制度之間前置關系，也就是供應商認為權利受侵犯時，或可以直接提出質疑、或可能直接提出投訴，或直接起訴。鑒于我國正在加入WTO政府采購協(xié)定談判進程中，加入后，我國的法律應與WTO政府采購接軌，因此，無論在實施條例、招標投標法，還是政府采購法都不宜規(guī)定質疑（異議）前置。

    22．第六十一條  [投訴處理]行政監(jiān)督部門按照職責分工受理投訴并負責處理。行政監(jiān)督部門處理投訴時，應當堅持公平、公正、高效原則，維護國家利益、社會公共利益和招標投標當事人的合法權益。

    投標人或者其他利害關系人就同一事項向兩個或者兩個以上有權受理的行政監(jiān)督部門投訴的，由最先收到投訴的行政監(jiān)督部門負責處理。

    行政監(jiān)督部門應當自受理投訴之日起三十個工作日內(nèi)，對投訴事項作出處理決定，并以書面形式通知投訴人、被投訴人和其他與投訴處理結果有關的當事人。情況復雜不能在規(guī)定期限內(nèi)作出處理決定的，經(jīng)本部門負責人批準，可以適當延長，并書面告知投訴人和被投訴人。

    意見：修改，將該條第二款“行政監(jiān)督部門應當自受理投訴之日起三十個工作日內(nèi)，對投訴事項作出處理決定 ，并以書面形式通知投訴人、被投訴人和其他與投訴處理結果有關的當事人。”

    理由：投訴屬于行政救濟，相對訴訟救濟而言，行政救濟相對快捷。因此，有必要對投訴處理時間進行界定，而不應使用適當延長這種不確定的表達。

    23．第八十條    [惡意異議或者投訴的責任]投標人或者其他利害關系人通過捏造事實、偽造證明材料等方式，或者以非法手段或者渠道獲取的證據(jù)材料提出異議或者投訴，或者以阻礙招標投標活動正常進行為目的惡意異議或者投訴的，予以警告，處一萬元以上十萬元以下罰款，情節(jié)嚴重的，取消其二至五年內(nèi)參加依法必須招標項目的投標資格并予以公告。 

    意見：刪除

    理由：實施條例征求意見稿第八十條是對惡意異議或投訴的規(guī)定，異議（質疑）和投訴，屬于供應商救濟制度的內(nèi)容。

    首先，當前我國亟待完善供應商救濟制度，以保證供應商積極參與政府采購、招標投標，以便促使政府采購、招標投標更加規(guī)范，從而發(fā)揮政府采購、招標投標的應有作用。

    目前，由于法律對于異議（質疑）和投訴的規(guī)定不夠完善，招標投標法與政府采購法又存在沖突，且沒有完善的暫停措施，導致違法招標采購時，供應商依法提出異議或投訴，違法招標采購依然繼續(xù)，供應商的合法權利往往得不到保護。這種異議和投訴制度在保護供應商合法權利方面形同虛設。

    中國政府采購第一案正是我國異議和投訴制度不濟的真實寫照。中國政府采購第一案中，供應商對采購活動的違法之處依法提出質疑，但無論是采購代理機構還是采購人都沒有確切答復，供應商依法向監(jiān)管部門財政部提出投訴，但財政部不處理，供應商于2005年3月依法向法院提起訴訟，2006年12月一審法院判決財政部對供應商投訴進行處理。隨后，財政部提起上訴，目前該案仍在審理中。從2004年12月至2009年10月，近5年的時間，監(jiān)管部門拒絕對采購活動進行監(jiān)管，而采購項目早已履行完畢，救濟效果能有幾何？更何況，財政部作為政府采購最高行政監(jiān)管部門尚且如此，可見，目前供應商質疑、投訴效果不容樂觀。

    其次，異議（質疑）、投訴作為權利救濟手段，與民事的訴訟救濟途徑本質無異。供應商質疑或投訴所承擔舉證責任，與民事訴訟的一般舉證責任分配一致。民事訴訟中，當事人不能承擔舉證責任的，承擔敗訴的結果和訴訟費，并不承擔行政責任。因此，作為供應商救濟途徑的質疑和投訴，如供應商不能承擔舉證責任的，不支持其主張即可，不能要求供應商承擔行政責任。

    對于供應商惡意質疑、投訴的，即質疑人、投訴人完全沒有事實和法律根據(jù)，并有侵害招標活動其他當事人合法權益的不正當目的，合法權益被侵害的招標活動當事人完全可以根據(jù)民法通則第一百零六條第二款規(guī)定要求惡意質疑人、惡意投訴人承擔民事賠償責任。